Mi?rcoles, 24 de octubre de 2012

Por Germán Eduardo Grosso Molina[1]

(Nota para el Blog "Mirada Profesional" de  )


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En un post anterior reflexionamos sobre cómo regula el Proyecto de Código Civil el comienzo de la existencia de la persona humana, en el que concluíamos, en base a los argumentos en él vertidos, que el mismo resulta irracional e inconstitucional, al dejar desamparados los embriones humanos concebidos mediante las técnicas de fecundación in vitro.

 

En este post analizaremos una novedosa figura, como es la denominada fecundación post-mortem. Ésta se refiere a uno de los casos de fertilización asistida, y  se presenta cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona que ya ha fallecido.

 

Se debe aclarar que no es así cuando ocurre la implantación en la mujer de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón (por fecundación de un óvulo de aquélla con semen de este último), por cuanto en tal caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte, y lo cierto es que estamos en presencia de un embrión que ha permanecido congelado, almacenado, en un laboratorio; es decir, estamos  frente a un "un ser humano" en estado embrionario, a quien la ley le debería dar protección (lo que en el actual Proyecto no ocurre, ni tampoco en el Proyecto de ley sobre fertilización asistida con media sanción en el Congreso), ello a la luz de lo que establecen normas como la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1 y 4), entre otras.

 

Decimos que la fecundación post-mortem es una "novedosa" figura, porque de ningún modo se refiere a una práctica común o constante en nuestra sociedad. No configura una demanda social, ni es un tema que interese a la gran mayoría de nuestra población (la que en su mayor número seguramente ignora que este tema sea objeto de discusión en el Congreso). De modo que su inclusión no deja de paresernos más bien un "experimento" legislativo, sin similares en el mundo (como veremos más adelante).

 

Esta invención se halla en el art. 563 proyectado, que establece lo siguiente: <Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento>.

 

Luego aclara la norma que no rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se dan los siguientes requisitos: < a) la persona que dona los gametos (semen) consiente previamente que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; y b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso >.

 

Nótese primeramente como el Proyecto, en esta cuestión, sigue discriminado entre un ser humano concebido en el seno materno, al que considera persona desde la concepción, y el concebido fuera de él, el cual inexplicablemente recién será considerado "persona" desde su "implantación" en el útero.

 

Por otro lado,  en el libro dedicado a las sucesiones encontramos la siguiente norma: <ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 563; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento>.

 

Conforme entonces a lo previsto, podemos distinguir dos situaciones:

 

I) El caso del "niño" con una sola filiación post-mortem, que se da cuando una mujer da a luz un niño que ha sido concebido con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecida y sin el consentimiento de ésta.

 

El niño así concebido sólo tendrá vínculo filiatorio (es decir, será "hijo") con su madre y no con la persona fallecida (su padre biológico), siendo que al mismo tiempo se legitimaría el nacimiento de un niño "huérfano" y “desheredado”.

 

Además en el texto no queda claro si la madre que sobrevive, ante la falta de consentimiento expresa de su cónyuge o conviviente, puede hacer igualmente la fecundación con el semen conservado de éste, o si existe límite de tiempo, existiendo un vacío legal en ese punto. También hay silencio en cuanto a si la sobreviviente puede extraer semen del cadáver de su pareja. No obstante parecería ser que si podría hacerlo, y la única consecuencia es que no se lo anotaría como hijo de su cónyuge o conviviente muerto. Es decir que para la ley el "niño" sólo tendría "madre", pero carecería “padre”. Insólito, pues padre biológico obviamente que sí tuvo, sólo que ya falleció.

 

Al niño se le niega en este caso arbitrariamente el vínculo filiatorio con su progenitor, y se admite deliberadamente el nacimiento de un hijo "sin padre", en desmedro del derecho a la identidad que tiene todo ser humano,  altamente protegido por las normas internacionales de Derechos Humanos, como la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su art.  8, inc. 1., establece: <Los Estados partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas>.


 


Piénsese además en los supuestos probables, que no nos detendremos a analizar, pero sí sólo a plantear, de que quien fallezca sea la "madre", existiendo un "óvulo" conservado de la misma. Piénsese entonces que en este caso el "padre" sobreviviente podría encargar el niño a un laboratorio; o en todo caso la conviviente o cónyuge "mujer" de la misma, si fuera una pareja homosexual entre dos mujeres, debiéndose recurrir necesariamente a la donación de “semen” de un tercero y/o a la "sustitución de vientre". En estos casos, por nombrar algunos, el "niño" nacería, al carecer de vínculo filiatorio, "sin madre" biológica. Sorprendente y pavoroso.

 

II)  La otra situación que se presenta es la del "Niño" con dos filiaciones post-mortem, que se da cuando la mujer da a luz un niño concebido con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecido y que sí consintió la fecundación post-mortem.

 

Más allá de que en este caso el niño sí tendría vínculo de filiación con el "padre" pre-muerto, lo reprochable sigue siendo que la ley contemplaría la posibilidad de que nazca deliberadamente una persona en la orfandad.

 

En efecto podemos decir que una cosa es que por las contingencias de la vida un niño sufra la pérdida de su padre, situación sin dudas dramática y triste, pero posible, que produce efectos emocionales impactantes en el niño y lo marcarán para toda su vida; y otra cosa muy diferente es que por "capricho" o simple deseo de los "adultos", se conciba a un niño sin uno de sus padres.

 

Por lo tanto es evidente que el Proyecto en esta materia ha privilegiado los deseos de los adultos, y en todo caso los intereses de los profesionales y clínicas que realizan estas prácticas, por sobre los del "niño" que será concebido de ese modo.

 

La fecundación post-mortem, más allá de los reproches éticos de los que pueda ser objeto, y de lo morboso o truculento que resulta su práctica, es criticable desde lo estrictamente jurídico, pues al privilegiarse los deseos o intereses de los adultos, se desplaza el interés superior del niño contemplado por el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño[2], y que al decir de la jurisprudencia, <apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño> (CS, Autos: "S. C. s/ adopción", Tomo: 328, 02/08/2005). En el caso, el interés superior del niño indica que debería procurarse que éste nazca en el seno de una “familia” plenamente constituida, siendo ésta la célula básica de la sociedad (tal como lo establecen los arts. 17, incs. 1 y 2 de la Convención Americana de DD.HH., el art. 16 de la Declaración Universal de los DD. HH., entre otras)[3]; respetarse su derecho a la identidad, a la no discriminación, y a un trato digno (no lo es congelar y conservar embriones en un laboratorio). ¿Por qué quitar el derecho a un niño a tener ambos padres? ¿Por qué decidir deliberadamente traer al mundo un niño con uno de sus padres ya muerto?

 

Finalmente podemos agregar que esta modalidad es una práctica prohibida en países como Italia, cuya ley n° 40 del 19/2/04 sobre "Normas en materia de procreación médicamente asistida", establece que pueden acceder a dichas técnicas parejas de distinto sexo, ambos "vivos". Alemania, en su ley n° 745/90 del 13/12/90 sobre "Protección del embrión", establece que será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años quien fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.

 

El IX Congreso Mundial sobre Derechos de la Familia celebrado en la ciudad de Panamá en el año 1997, recomendó prohibir expresamente esta práctica.

 

Por lo tanto, concluimos, consideramos que la fecundación post-mortem introducida en el Proyecto de Código Civil resulta atentatoria del "interés superior del niño", y por ello inconstitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.). Resulta una innovación "experimental", que no presenta antecedentes en el derecho comparado (todo lo contrario) y no responde a una demanda social, pues la población ignora en su gran mayoría este tipo de innovaciones, siendo que se advierte además que ha existido una total falta de debate social sobre esta temática.

 

Lo triste es que estamos ante la legalización del nacimiento de niños "huérfanos", “desheredados” o sin derecho a la "identidad", en pleno auge de la puesta en vigencia de los derechos humanos de la niñez.

 

Publicado en:

http://blogs.diariodecuyo.com.ar/miradaprofesional/2012/10/proyecto-de-codigo-civil-ii-reflexiones-sobre-la-fecundacion-post-mortem/ 



[1] Abogado. Agente del Poder Judicial de San Juan, cumpliendo funciones de Actuario en el 7° Juzgado Civil. Profesor de Ética y Legislación de las carreras de Bioquímica y Farmacia de la Universidad Católica de Cuyo.

[2] Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 3, 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

[3] Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 17. Protección a la Familia, 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 16, inc. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.


Tags: reforma, codigo civil, fecundacion, post mortem, derechos del niño, German Grosso, GGFamiliayVida

Publicado por GEGM_81 @ 7:29  | familia y vida
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